Princípio da insignificância à luz do garantismo penal

O Recente informativo nº 548 de 22 de outubro de 2014, foi um um grande avanço no âmbito jurisprudencial. Agiu acertadamente o Superior Tribunal de Justiça em razão de ter considerado a atipicidade material do crime de furto em razão da aplicação do princípio de insignificância, mesmo possuindo o réu uma decisão penal condenatória anterior transitada em julgado.

Ora, se o reconhecimento da insignificância gera o reconhecimento da atipicidade, como posso condicionar seu reconhecimento à situação jurídica anterior?

Explico: Imagine que Tício seja conduzido à delegacia sob a imputação de que teria furtado uma caneta bic de R$ 5,00, no interior de uma sala de aula, com uma câmera de filmagem. Colegas do dono da caneta teriam acionado a polícia militar em defesa do patrimônio da vítima, também colega de turma, no entanto, o mesmo já tinha ido embora e teria pedido aos mesmos para resgatarem a caneta esquecida em sala de aula.

Diante das filmagens, Tício teria sido visto pegando a caneta, e ainda, na lanchonete da faculdade, foi preso e conduzido até a delegacia.

Na presença do Delegado de Polícia o mesmo alega que achava que a mesma fosse sua.

Em diligência, ainda em sede da apreciação flagrancial, o Delegado faz contato com a vítima e solicita sua presença em sede policial e a mesma ao comparecer, informa que tudo teria sido um engano. A vítima teria pego a caneta de Tício, mas a mesma estaria no fundo da mochila o que tinha lhe dado a impressão de que teria esquecido em sala de aula.

Diante desta percepção (falsa), teria solicitado aos amigos para a resgatarem, mas teriam estes se deparado com Tício subtraindo a caneta descrita pela vítima, que na verdade não pertencia àquela, mas sim a este, que para terceiros (amigos da vítima) por falsa representação da realidade, estariam flagrando um crime de furto.

Em verdade Tício teria pego por engano a caneta da vítima e a vítima a caneta de Tício, da mesma marca e modelo.

Diante de um flagrante erro de tipo o Delegado de Polícia, por já ter iniciado o procedimento flagrancial liberta Tício em razão de sua atipicidade, mesmo tendo visto que o mesmo possuía uma sentença penal condenaória por furto transitada em julgado.

Senhores, o que difere esta situação de atipicidade da hipótese de reconhecimento de atipicidade material analisada no informativo que colecionamos abaixo, pelo STJ? ABSOLUTAMENTE NADA!

A diferença haveria se o Delegado lavrasse o auto de prisão em flagrante alegando que em razão de seu antecedente criminal este teria afastado a verossimilhança das evidências de erro de tipo, e que portanto, deveria deixar para o juízo de instrução a sua análise mais aprofundade, resuldando, em outras palavras, em evidente utilização do direito penal como primeira ratio, o que é totalmente inconstitucional e contrátio ao direito penal democrático. E garantista.

Quando os Tribunais impedem a aplicação da atipicidade pela insignificância a pretexto de que há uma condenação anterior, implementa a cada decisão deste tipo um verdadeiro direito penal do autor ou até mesmo um direito penal do inimigo, em total retrocesso à evolução do direito penal do fato ou direito penal do saber para legimiação do poder, e não o poder como legitimação em si mesmo.

Agiu, desta vez, acertadamente o STJ como verdadeiro guardião da democracia, funcionando como um diapasão do garantismo penal, mesmo estando, ao nosso ver, em uma geração na qual pronuncia com frequência decisões extremente punitivistas.

DIREITO PENAL. HIPÓTESE DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.

Aplica-se o princípio da insignificância à conduta formalmente tipificada como furto tentado consistente na tentativa de subtração de chocolates, avaliados em R$ 28,00, pertencentes a um supermercado e integralmente recuperados, ainda que o réu tenha, em seus antecedentes criminais, registro de uma condenação transitada em julgado pela prática de crime da mesma natureza. A intervenção do Direito Penal há de ficar reservada para os casos realmente necessários. Para o reconhecimento da insignificância da ação, não se pode levar em conta apenas a expressão econômica da lesão. Todas as peculiaridades do caso concreto devem ser consideradas, como, por exemplo, o grau de reprovabilidade do comportamento do agente, o valor do objeto, a restituição do bem, a repercussão econômica para a vítima, a premeditação, a ausência de violência e o tempo do agente na prisão pela conduta. Nem a reincidência nem a reiteração criminosa, tampouco a habitualidade delitiva, são suficientes, por si sós e isoladamente, para afastar a aplicação do denominado princípio da insignificância. Nesse contexto, não obstante a certidão de antecedentes criminais indicar uma condenação transitada em julgado em crime de mesma natureza, na situação em análise, a conduta do réu não traduz lesividade efetiva e concreta ao bem jurídico tutelado. Ademais, há de se ressaltar que o mencionado princípio não fomenta a atividade criminosa. São outros e mais complexos fatores que, na verdade, têm instigado a prática delitiva na sociedade moderna. HC 299.185-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 9/9/2014.